刑法第287條之二第1款并沒有將幫助犯提升為正犯，只是對其規(guī)定了獨(dú)立的法定刑，而不再適用刑法總則關(guān)于幫助犯（從犯）的處罰規(guī)定。這是根據(jù)共犯從屬性的原理、相關(guān)犯罪的保護(hù)法益以及相關(guān)行為是否侵犯法益及其侵犯程度得出的結(jié)論。

首先，在A明知B將要或者正在實(shí)施網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪時(shí)，A為B提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持，或者提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助行為（以下一般僅表述為“提供互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)支持”），B利用了A所提供的技術(shù)時(shí)，A的行為是否侵犯了法益以及侵犯程度如何？可以肯定的是，如果B實(shí)施網(wǎng)絡(luò)詐騙行為，騙取了數(shù)額較大財(cái)物，直接造成了法益侵害結(jié)果，就可以肯定A的行為與該結(jié)果之間具有物理的因果性，所以，對A的行為應(yīng)以犯罪論處。

其次，在甲明知乙可能或者將要實(shí)施網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，便主動(dòng)為乙提供互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)支持，但乙根本沒有實(shí)施網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪時(shí)，甲的行為是否侵害了法益？本書對此持否定回答。一方面，乙沒有實(shí)施任何不法侵害行為；另一方面，甲提供互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)支持的行為本身不可能侵犯任何法益。所以，對于甲的行為不可能以犯罪論處（也可以認(rèn)為，甲的行為屬于不能犯）。

最后,張三明知李四正在實(shí)施網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，便主動(dòng)為李四提供互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)支持，但李四并未利用張三所提供的技術(shù)時(shí)，張三的行為是否侵犯了法益以及侵犯程度如何？顯而易見，在上述情況下，即使李四的行為騙取了他人數(shù)額較大的財(cái)物，但這一結(jié)果與張三的行為之間不具有因果性，或者說，張三的行為對李四騙取財(cái)物的侵害結(jié)果沒有起任何作用。而且，刑法第287條之二第1款并不是只要求提供互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)支持的行為人明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，還要求客觀上“為其犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)……技術(shù)支持”，但張三的行為明顯不符合這一要件。此外，張三的行為本身也不可能獨(dú)立地侵害法益。既然如此，對張三的行為就不應(yīng)以犯罪論處。

不難看出，不管是從字面含義上解釋刑法第287條之二第1款的規(guī)定，還是對該款規(guī)定進(jìn)行實(shí)質(zhì)分析，都應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，該款規(guī)定并沒有將幫助犯正犯化，只是對特定的幫助犯規(guī)定了量刑規(guī)則。其一，為他人犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)支持的行為依然是幫助行為，其成立犯罪以正犯實(shí)施了符合構(gòu)成要件的不法行為為前提。其二，教唆他人實(shí)施上述幫助行為的，不成立教唆犯，僅成立幫助犯；單純幫助他人實(shí)施幫助行為，而沒有對正犯結(jié)果起作用的，就不受處罰。其三，對于實(shí)施本款行為構(gòu)成本罪的行為人不得依照刑法總則第27條的規(guī)定從輕減輕處罰或者免除處罰，只能直接按照第287條之二第1款的法定刑處罰?；谕瑯拥睦碛?，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的設(shè)立，并不意味著刑法對幫助犯采取了獨(dú)立性說。

如所周知，信息網(wǎng)絡(luò)共同犯罪有三個(gè)重要特點(diǎn)：

其一，行為主體完全可能不在同一個(gè)城市，乃至不在同一個(gè)國家，行為主體之間可能互不相識(shí)；

其二，在客觀上，各共犯人只是分擔(dān)部分行為，而且實(shí)行行為、幫助行為都具有隱蔽性；

其三，在主觀上，各共犯人的意思聯(lián)絡(luò)具有不確定性或者不明確性；而且，在許多情況下，部分共犯人表現(xiàn)為一種間接故意的心理狀態(tài)。這三個(gè)特點(diǎn)導(dǎo)致司法實(shí)踐中經(jīng)常出現(xiàn)只能抓獲幫助者，而不能抓獲正犯的現(xiàn)象。按照傳統(tǒng)的共同犯罪理論，倘若沒有查明正犯是誰，就不可能知道正犯是否達(dá)到刑事責(zé)任年齡，是否具有刑事責(zé)任能力，是否具有故意，以及幫助者與正犯是否具有共同的犯罪故意，因而不可能認(rèn)定實(shí)施幫助行為的人與正犯構(gòu)成共同犯罪。立法機(jī)關(guān)正是以傳統(tǒng)共同犯罪理論為根據(jù)增設(shè)幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的。

審理法院：浙江省金華市婺城區(qū)人民法院

審理程序：一審

2018年5月28日，被告人侯x元、劉x祈在臺(tái)灣地區(qū)受人指派，帶領(lǐng)被告人劉x民、蔡x彥等進(jìn)入大陸到銀行辦理銀行卡，用于電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等違法犯罪活動(dòng)。劉x民、蔡x彥明知開辦的銀行卡可能用于電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等犯罪活動(dòng)，但為了高額回報(bào)，依然積極參加。當(dāng)日下午，抵達(dá)杭州機(jī)場，后乘坐高鐵來到金華市區(qū)并入住酒店。當(dāng)晚，侯x元、劉x祈告知其他人辦理銀行卡時(shí)謊稱系來大陸投資，并交代了注意事項(xiàng)及具體操作細(xì)節(jié)。5月29日上午，在金華多家銀行網(wǎng)點(diǎn)共開辦了12張銀行卡，并開通網(wǎng)銀功能。

另外，2018年5月14日至18日，被告人侯x元、劉x祈以同樣的方式在金華市區(qū)義烏兩地辦理銀行卡，并帶回臺(tái)灣地區(qū)。

浙江省金華市婺城區(qū)人民法院判決，以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪判處被告人侯x元、劉x祈有期徒刑一年二個(gè)月，并處罰金人民幣一萬元；被告人蔡x彥、劉x民有期徒刑九個(gè)月，并處罰金人民幣五千元。該判決已發(fā)生法律效力。

浙江省金華市婺城區(qū)人民法院認(rèn)為，被告人侯x元、劉x祈、蔡x彥、劉x民明知開辦的銀行卡可能用于實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等犯罪行為，仍幫助到大陸開辦銀行卡，情節(jié)嚴(yán)重，其行為均已構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪。

兩高司法材料

（一）非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪典型案例2019.10.25公布

發(fā)布有關(guān)銷售管制物品的信息，情節(jié)嚴(yán)重的，構(gòu)成非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪

2017年7月至2019年2月，被告人黃x明使用昵稱為“刀劍閣”的微信，在朋友圈發(fā)布其拍攝的管制刀具圖片、視頻和文字信息合計(jì)12322條，用以銷售管制刀具，并從中非法獲利。被告人陶x新、李x祥、陶x、曾x杰在微信朋友圈發(fā)布從他人的微信朋友圈轉(zhuǎn)載的管制刀具圖片、視頻和文字信息，數(shù)量分別為6677條、16540條、15210條、5316條，用以銷售管制刀具，并從中非法獲利。

2018年5月至7月，宋x林（已判刑）先后三次通過微信聯(lián)系陶x新，購買管制刀具。陶x新通過微信與黃x明聯(lián)系，由黃x明直接發(fā)貨給宋x林，被告人陶x新從中賺取差價(jià)。宋x林購得刀具后實(shí)施了故意傷害致人死亡的犯罪行為。黃x明違法所得人民幣329元，陶x新違法所得人民幣858元。

江蘇省鹽城市濱?？h人民法院判決認(rèn)為：被告人黃x明、陶x新、李x祥、曾x杰、陶x利用信息網(wǎng)絡(luò)，發(fā)布有關(guān)銷售管制物品的違法犯罪信息，其行為已構(gòu)成非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪。被告人黃x明、陶x新歸案后，如實(shí)供述自己的犯罪事實(shí)，構(gòu)成坦白，且認(rèn)罪認(rèn)罰，依法可以從輕處罰。被告人李x祥、曾x杰、陶x自動(dòng)投案，如實(shí)供述自己的犯罪事實(shí)，構(gòu)成自首，且認(rèn)罪認(rèn)罰，依法可以從輕處罰。以非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪分別判處被告人黃x明、陶x新有期徒刑八個(gè)月，并處罰金人民幣一萬元；被告人李x祥、曾x杰、陶x有期徒刑七個(gè)月，緩刑一年，并處罰金人民幣一萬元。同時(shí)，禁止被告人李x祥、曾x杰、陶x在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)從事網(wǎng)絡(luò)銷售及相關(guān)活動(dòng)。該判決已發(fā)生法律效力。